Garantia - O que é, o que significa e alguns dos principais tipos aplicados no mercado financeiro.

A garantia é constituída por propriedade ou outro ativo prometido, em financiamentos ou empréstimos, que dá a parte credora a segurança de que não terá prejuízos caso o cliente “devedor” não cumpra com o pagamento da dívida - caso venha a falhar com o pagamento da mesma.

Pode ser também considerada como um seguro, para garantir a troca de um produto em caso de defeitos de fabricação ou avaria dentro de determinado período, estipulado nas compras em lojas e estabelecimentos comerciais, garantindo a mesma segurança, porém pela devolução do recurso pago ou a troca do produto comprado, podendo ainda existir por um período estendido a pedido e contratado pela cliente.

Neste artigo, vamos tratar das garantias dadas como forma de permitir que a instituição financeira forneça um crédito com uma taxa de juros mais atrativa, pois entende que existe um risco mitigado na operação contratada.

Se o devedor não cumprir o compromisso, inadimplindo com o contrato celebrado e o pagamento/devolução dos recursos tomados, a instituição credora poderá executar a garantia, tomando-a judicialmente do devedor como forma de liquidar o débito inadimplente, o que vale dizer, em uma possível operação de empréstimo com garantia de alienação fiduciária de um bem imóvel, no caso do não pagamento da dívida, a instituição credora poderá executar a mesma, leiloá-la e quitar o empréstimo com o fruto “valor” do bem leiloado.

Pelos motivos expostos, esteja ciente que ao celebrar um contrato com um banco ou instituição financeira, de que conseguirá pagar as parcelas do contrato assinado, garantindo assim que não só o seu nome se mantenha limpo junto aos bureaux de crédito, mas também que você não perca algum bem de valor alto.

As garantias prestadas pelo devedor ao credor na celebração de um financiamento ou empréstimo, poderão ser:

Garantias Pessoais – Ex.: Fianças ou Aval

Garantias Reais – Ex.: Hipoteca, Penhor mercantil ou de Direitos Creditórios e ainda Alienação Fiduciárias de bens móveis como exemplo veículos e máquinas ou bens imóveis, como uma casa, apartamento, terreno, entre outros possíveis.

Outras garantias – o mercado financeiro, principalmente bancário, trabalha também com outros tipos de garantias, como a cessão fiduciária de Títulos de Crédito, Cash Collateral, Stand by, uma confort Letter e muitas outras.

Vamos a um resumo e características daquelas que considero as principais aplicadas pelo mercado:

O Aval

O aval é uma garantia pessoal, plena e solidária, prestada por uma terceira pessoa num Título de Crédito. É instituto específico do Direito Cambiário. 

É a forma jurídica pela qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar um Título de Crédito, nas mesmas condições que o devedor desse título avalizado, caso o mesmo venha a não cumprir com a obrigação no título celebrada.

Há diversas formas, sendo que o aval poderá ser prestado no verso ou no anverso do título de crédito - no verso deverá acompanhar a expressão “bom para aval”, para que a simples assinatura não se confunda com o endosso.

O avalista ocupará a mesma posição daquele a quem avalizou, ou seja, responde solidariamente pela obrigação.

De acordo com o inciso III do art. 1647 do Código Civil, o avalista casado em regime que não seja o de separação absoluta de bens, não poderá prestar aval sem o consentimento de seu cônjuge. O não aceite e falta de assinatura por parte do cônjuge, não invalida o título, apenas faz separar a parte dos bens que do cônjuge que não assinou.

Logo, para uma perfeita garantia de aval, se faz necessária a outorga Uxória ou Marital, que se trata de uma procuração para que o avalista assine em nome de seu cônjuge ou uma carta de Autorização de Aval, sendo que neste caso a assinatura do cônjuge não estará presente no contrato celebrado pelo devedor, assinando separadamente a referida carta.

Por fim, o aval é o tipo de garantia denominada na doutrina como uma garantia de obrigação Secundária ou subsidiária, mas que inclui não só o principal, mas também dívidas futuras, juros, multa e até despesas processuais. É, portanto, uma obrigação acessória que presume a existência de um contrato principal e no caso de execução, se tem o benefício de preferência de ordem.

A Fiança

A Fiança é um contrato acessório, pelo qual uma terceira pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. É instituto específico dos contratos.

Entende-se como sendo um contrato acessório, uma vez que pressupõe a existência de um contrato principal. Em caso de inadimplemento do devedor, o pagamento será feito pelo fiador.

O fiador ocupará posição subsidiária do devedor, ou seja, terá o benefício de ordem a seu favor, que garante ao fiador o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor principal, mas importante destacar que esse benefício pode ser renunciado pelo fiador.

Também tem por finalidade garantir, dívidas futuras, e garante todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais.

Quando a Fiança é prestada a um só débito por diversas pessoas em conjunto, importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservaram ao benefício da divisão.

Ainda, permite ao fiador fixar no contrato a parte da dívida a que se responsabiliza, ou seja, é possível afiançar apenas uma parte da obrigação.

No caso de prestação de fiança sem limitação de tempo, tem o fiador o direito de exonerar-se a qualquer tempo e a exemplo do Aval, não pode um cônjuge prestar fiança sem autorização do outro.

Hipoteca

É uma garantia considerada pelo credor mais sólida por servir-lhe de objeto, bens de maior significado econômico, que são os bens imóveis, podendo ser considerados também navios, aeronaves, mesmo que em construção.

Nela, não há a transmissão da propriedade do credor da garantia. O bem hipotecado responde pelo pagamento da obrigação principal. Após o registro da hipoteca, o imóvel fica gravado com o ônus real da hipoteca.

Em regra, deve ser utilizada quando o valor do imóvel é inferior ao valor da operação garantida, isso porque a lei permite a instituição credora continuar cobrando o devedor, caso a venda do imóvel não seja suficiente para cobrir o valor total do empréstimo devido.

A Hipoteca é contrato acessório, depende de um contrato principal para existir e o cartório de registro competente é o da localização dos bens dados em garantia. No caso de inadimplência pelo devedor, a garantia será tomada por meio de execução judicial.

Quando se dá a extinção da Hipoteca:

• Com a extinção da obrigação principal.
• Com a perda do domínio por parte do devedor hipotecante.
• Com o perecimento da coisa
• Com a renúncia do credor
• Com a sentença transitada em julgado
• Com a prescrição.

Alienação Fiduciária

Contrato que tem a finalidade de garantir o cumprimento de uma obrigação, com a transferência da propriedade da garantia para o credor, continuando, porém, na posse da mesma.

Cumprida a obrigação, extingue-se a propriedade fiduciária, voltando à propriedade plena ao titular anterior. Servem como objeto da alienação fiduciária os bens imóveis e móveis em geral, desde que infungíveis.

Na alienação fiduciária constituída sobre veículos automotores, bem como navios e aeronaves, a repartição competente para o registro é aquela incumbida da emissão do controle de suas respectivas licenças que deverá anotar em seus certificados de registro.

Em caso de inadimplência pelo devedor, a garantia será tomada por meio de reintegração de posse, uma vez que o bem já pertence fiduciariamente ao credor.

Ao contrário da Hipoteca, este tipo de garantia deve ser utilizado quando o valor do imóvel é superior ao valor da operação, isso porque a execução da garantia encerra a dívida, mesmo que o valor apurado na venda do imóvel não cubra o valor devido, logo não pode ser constituído no formato “guarda-chuva”, por exemplo garantindo o valor da linha total de crédito.

 Anticrese

É direito real sobre bem imóvel pelo qual o devedor transfere a sua posse ao credor, para que este perceba e retenha os seus frutos, imputando-os no pagamento da dívida.

Para a Anticrese, o Código Civil introduziu a possibilidade de remição do bem. A fragilidade encontra-se na possibilidade de o devedor alienar os bens de seu domínio, não dispondo o credor de nenhum meio eficaz de preservação do seu interesse creditório, o que acaba desestimulando a concessão de crédito.

 Penhor de Direitos Creditórios

O penhor de direitos creditórios é uma espécie de garantia real que recai sobre os direitos do devedor, como créditos a receber por contratos celebrados, possibilitando ao credor obter na fonte de receita do devedor os valores para recebimento do seu crédito.

O penhor deriva da vontade dos contratantes que o constitui. É negócio jurídico acessório: depende de um negócio jurídico principal e tem por característica a indivisibilidade, ou seja, mesmo com pagamento parcial da dívida principal, não será liberada parte da garantia.

Na prática o credor poderá bloquear os recebíveis (receita) do devedor através da assinatura de instrumento particular de vinculação de receitas, com a expressa indicação dos direitos que estão sendo empenhados a favor do credor e a forma em que se dará a constituição da garantia.

 Cessão Fiduciária de Títulos de Crédito

O penhor de direitos creditórios recai sobre um título de crédito, como exemplo uma nota promissória, duplicata ou cheque, sendo que obrigatoriamente a entrega pelo devedor do título empenhado ao credor.

Com a cessão fiduciária de direitos creditórios, o financiador recebe em garantia títulos de crédito que são os recebíveis futuros das empresas financiadas.

 Penhor Mercantil

Penhor é a submissão de um bem mercantil (produtos acabados ou matéria prima), móvel ou imobilizável, em garantia do cumprimento de uma obrigação. Tem existência efetiva, com a entrega da posse do bem pelo devedor ao credor, devendo haver a entrega real ou simbólica do bem.

As instituições normalmente indicam a empresa devedora, na qualidade do sócio, como depositário do bem, permanecendo a empresa, na prática, com a posse do bem.

O Penhor deve ser contratado em instrumento próprio e normalmente é registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

O Penhor Mercantil caracteriza-se pela entrega de bem móvel pelo devedor ao credor como garantia de pagamento da dívida. Se a dívida não é paga no prazo acertado, o credor entra com posse definitiva do bem penhorado.

 Stand by

Stand by Letter of Credit: garantia ampla que pode ser utilizada para dar cobertura à transação comercial ou financeira, e que tem como finalidade, usualmente, prevenir uma possível falta de pagamento ou de cumprimento do objeto a que a garantia se refere.

» Bid Bond: Garantia requerida na fase de licitação e cujo objetivo é cobrir as eventuais perdas, inclusive multas contratuais, causadas por um participante que, ao ter sua proposta aceita, se recusa a ratificá-la em contrato, acarretando atrasos ao projeto do importador ou mesmo à realização de uma nova concorrência.

» Performance Bond: Garantia cujo objetivo é ressarcir as eventuais perdas causadas pelo fornecedor por falta de cumprimento das obrigações constantes no contrato de fornecimento (mercantil) pelo garantido, inclusive com relação à execução de serviços ou ao fornecimento de bens pelo fornecedor.

» Advanced Payment Bond: Garantia cujo objetivo é assegurar o reembolso dos pagamentos efetuados pelo importador de forma antecipada, sendo exigida quando houver falta de cumprimento das obrigações constantes no contrato de fornecimento (mercantil) pelo garantido.

Cash Collateral

O nome diz Garantia em dinheiro. Refere-se a recursos aplicados em determinada conta de depósito (cash collateral), que poderá sofrer remuneração (CDB ou Fundos de Investimento), os quais servem de lastro para uma operação de crédito realizada pelo Banco.

Pledge Agreement: é o contrato de caução/cessão de recursos, que permite transformar esses valores em garantia real para operações de crédito e/ou emissão de garantias. O Pledgor (garantidor da operação de crédito e detentor dos recursos aplicados no Banco) pode ser tanto uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica.

Comfort Letter

Carta que indica um acordo legal entre duas partes.

Trata-se de uma carta de conforto, usadas frequentemente porque o tomador do recurso é incapaz ou pouco disposto de fornecer uma garantia em algum resultado, tal como o desempenho de uma segurança.

Execução de Garantias

O Arresto consiste na apreensão judicial da coisa, objeto do litigio, a garantia da dívida líquida e certa cuja cobrança se promove ou vai promover em juízo. Caberá medida cautelar de arresto quando:

• O devedor sem domicilio certo intenta ausentar-se, ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado.
• O devedor com domicilio se ausentar ou tentar se ausentar furtivamente;
• Caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui, contrai ou intenta contrair dívidas extraordinárias, põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros, comete qualquer outro artificio fraudulento, com a finalidade de frustrar a execução.
• O devedor que possui bens de raiz, intenta aliená-los hipotecá-los ou dá-los em anticrese.

Julgada a ação principal procedente, o arresto se converterá em penhora, cessando-se e apenas pelo pagamento, novação ou transação.

 O Sequestro, diferente do arresto, cuja finalidade é apreender quaisquer bens do devedor, o sequestro tem por finalidade apreender o bem do devedor do qual pende litígio. O juiz, mediante requerimento das partes, poderá decretar o sequestro:

• De bens imóveis, móveis e semoventes, quando lhes for disputada a propriedade ou posse, havendo fundado receio de rixas e danificações;
• Dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso os dissipar;
• Dos bens do casal nas ações de separação judicial, se o cônjuge os estiver delapidando.

Decretado o sequestro, o juiz nomeará um fiel depositário para os bens, podendo este ser uma pessoa de confiança indicada pela parte ou ambas as partes e que preste caução idônea.

A Busca e apreensão é a diligência judicial ou policial que tem por finalidade procurar pessoa ou coisa que se deseja encontrar, para apresentá-la à autoridade que a determinou.

Características:

• Caráter residual: se não for nem arresto, nem sequestro será busca e apreensão;
• Medida Cautelar de urgência; cumprida por mandado.

 Ação de Reintegração de Posse, o possuidor visa recuperar a posse pois, a ofensa exercida contra ele, o impediu de continuar exercendo as suas prerrogativas e direitos. São requisitos para essa ação a comprovação da condição de que era realmente o antigo possuidor e o esbulho, ou seja, a ofensa que determinou a perda da posse.

Obs.: O interdito proibitório é uma ação jurídica relacionada a situações nas quais o direito de posse ou de propriedade está sendo ameaçado.